📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款/謝定亞(中央大學營建管理研究所教授) #月旦法學雜誌第316期
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境,深入探討公共工程契約中,不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心,詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容,解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境,再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果,佐以比較FIDIC國際工程範本,內容充實,值得讀者細讀。
✏關鍵詞:不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
✏摘要:
行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊,於2020年3月6日針對履約中政府採購案件,提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示,可大致歸納公共工程因應疫情之重點,包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工,及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容,比較相關採購契約範本約款,以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點,並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度,檢討相關配套措施,並提出具體建議供各界參考。
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
檢視工程採購契約範本,其中「不可抗力」字眼共出現11次,集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行;就本文之角度而言,最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款,後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容;比較工程採購契約範本(下稱「契約範本」)第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事,可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類,仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準;而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合,則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外,由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」,則上表中第17條第5款相異之事由,因多屬人為因素造成,故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時,究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由,值得另外推敲。
綜合前述,工程會函示內容,大致可歸納如下:
一、就延長履約期限部分:廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由,依據第7條第3款主張延長履約期限;
二、就停工部分:延長履約期限之依據同上;倘因疫情衝擊停工而不能履約者,得主張免除契約責任;倘停工達一定期間,有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分:依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言,共有四個準則,即該例外事件或狀況:a.已超出一方當事人之控制;b.該方當事人於訂約前無法合理慮及;c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服;d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事:(1)戰爭、敵對行為(不論宣戰與否)、入侵、外敵行動;(2)叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰;(3)暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業;(4)與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染;及(5)自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定,若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及/或受有損失者,承包商有權依據第20.1條之規定,向業主請求工期展延及/或費用。
相較於FIDIC第19條,工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛,例如納入意外性質事由:「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」;與政府行為相關事由:「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上,顯然較為明確,亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
🟧工期衝擊之舉證
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條,廠商之工期因而受衝擊時,應證明「有下列情形之一(且非可歸責於廠商),致影響進度網圖要徑作業之進行」,即舉證:一、非可歸責於廠商;二、已影響網圖要徑。相對的,機關就廠商之可歸責性問題,亦須確認廠商已「善盡管理責任」,且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
參考工程會函示內容,廠商倘未能依時履約者,廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件,機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上,廠商仍有幾項舉證障礙必須克服,分述如下……
🗒全文請見:公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心,謝定亞(中央大學營建管理研究所教授),月旦法學雜誌第316期
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謝函範本 在 Facebook 的最佳解答
#成功促使近九成大學改善論文授權流程
#博碩士論文不是商品
#學術成果全民共享
去年12月30日,我曾舉辦 #學術論文資料庫公共化 記者會(詳見:https://reurl.cc/bzM0Vl ),與立法委員 莊競程、經濟民主連合、台灣大學研究生協會及多位學者、學生一同呼籲 #學術論文不應被商品化、#學術成果是公共財!
而 #碩博士論文公開授權率過低,就是其中一個需要立刻解決的重要問題。
但這個問題的產生,不是因為學生不願意授權,而是因為行政單位的怠惰。先來看看幾個數據:
在 #國家圖書館 的 #臺灣博碩士論文知識加值系統 上,以107學年度全文授權率為例,
📌國立臺灣大學 1.06%
📌國立成功大學 14.21%
📌國立臺中科技大學 22.94%
📌國立彰化師範大學 24.42%
📌國立臺北教育大學 31.08%
📌國立政治大學 53.72%
📌國立臺灣科技大學 54.27%
📌國立屏東科技大學 56.07%
📌國立中興大學 56.35%
📌國立臺北商業大學 56.47%
一共有十所國立大學授權率不及60%,低於全國公私立大專校院整體平均67.83%。
其中, #台大近15年授權率幾乎都不到2%!
論文授權率的高低,很大程度取決於各校畢業生上傳/授權論文的行政程序,以及論文授權書的內容。
因此,在我要求下,教育部擬定了 #學位論文授權書範本,於今年3月3日通函發送給全國各大專校院參考。教育部的範本強調清楚並列學校、國家圖書館、商業資料庫三個授權對象,#不偏頗任何一方,並對著作權相關事宜有完整的規範。
截至今年四月底為止,已有37所大學配合修正了自己的論文上傳系統;另有83校使用國圖的論文上傳系統,國圖也已參照教育部範本修正系統內建的授權書。 #整體修正率將近九成!
#行政流程如何影響論文授權情況
#不是學生不授權而是學生不知道可以授權
博碩士論文等學位論文,一般是在博碩士畢業生辦理離校手續時,依循學校的論文上傳/授權流程,來選擇是否將電子全文授權給學校圖書館/國家圖書館/商業資料庫。
然而,各校的上傳/授權程序不一,有可能造成誤導學生只授權給其中一方的情事。
台大日前就被 #台大研究生協會 踢爆,在台大的論文上傳系統中,僅詢問畢業生是否願意授權「資料庫」,卻沒有揭露這裡所謂的資料庫,其實單指 #華藝商業資料庫。
這樣的行政誤導,造成台大每年在國圖博碩士論文知識加值系統的學位論文授權率,#始終低於2%。
台大研協於4月11日的臉書發文指出,「根據國圖碩博士系統顯示,在2003年國圖系統仍有臺大約66%電子全文授權率,2004年從國圖系統轉用華藝系統後,當年授權率即銳減至12%,2005年後更僅剩1.7%。」
#為什麼要推動學位論文公共化?
#促進學術傳播與交流
#平衡南北學術資源
《學位授予法》第十六條規定,博碩士論文應該送交國圖保存,並於 #館內 提供公開閱覽。然而若要將論文電子檔開放於國圖的博碩士論文知識加值系統,供大眾免費線上閱覽,則需論文作者另行授權。
但,過去的流程,造成國圖電子全文授權率非常不足。
因此,非居住在台北的學生、學術工作者、社會人士,若想閱覽文獻,難道只能舟車勞頓到台北國圖看實體本?想即時線上閱讀的人,又只能到商業資料庫付費下載嗎?
這不僅加劇南北的學術資源不平衡,也不利於增進學術發展與交流的風氣,難以打造知識共享的社會氛圍。
這次成功促使近九成大學 #改善碩博士論文授權流程,使其學術成果能全民共享,是台灣促進學術傳播與交流的重要一步,讓所有學子、學術工作者都能更平等的獲取知識成果。
但,這只是第一步。
也邀請所有碩博士,不管是以前的論文、剛寫完的或正在寫的,都能授權公開論文電子全文給國家圖書館,分享學術果實、造福研究後進,一起打造國家級的開放學術資料庫。
#實質監督
#提出解方
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最後,我想謝謝與肯定台大,已經採取具體行動,鼓勵畢業生公開論文電子全文。
在台大在研究生協會強力爭取下,台大在今年7月已參照教育部的授權書範本,修正其論文授權程序,並且不再連結至華藝資料庫。
現在起,台大的博碩士畢業生都可於提交論文時,直接選擇授權於台大自己的論文典藏系統,以及國圖的系統。
謝函範本 在 吳玉琴 Facebook 的最讚貼文
⚠️社福補助及之核銷和履約因應肺炎疫情問題的調整請看這邊
七月十五日,衛福部社家署已經公布獎補助興費核銷諮詢專區(包括:經費執行函釋、支用及核銷Q&A、工程會勞務採購履約處理原則)。
六月二十九日,我和社福總盟召開線上會議,討論面對三級疫情,社福計畫部分怎麼履約與核銷,共有97個夥伴上線熱烈討論。感謝社家署及公程會,於兩週內即提出具體的因應策略。
一、核銷因應重點:
✅1.未涉及補助項目與經費調整,例如:調整時間、停辦、減少服務量等,免辦計畫變更,魚核銷時敘明並繳回剩餘款即可。
✅2.新增上線(網路費、公務手機費、視訊、線上軟體或平台費)費用,可於甲類專管或雜支項下核銷。
✅3.調整補助項目及經費,例如買手機、平板,則須申請計畫變更。
✅4.除人事費、資本門外,核定項目間可勻支。
(其他詳細規定請大家自己上網)。
二、勞務採購履約處理原則重點:
✅1.依勞務採購契約範本,可以展延履約期限,亦得免除契約責任。
✅2.如有因疫情而增加必要費用,機關可核實給付廠商需增加之必要費用。
✅3.因疫情影響導致成果審查受影響,可先支付該部分工作費用80%(剩餘部分審查後給付),避免影響廠商資金調度。
✅4.工程會設有「COVID-19疫情問題反映專區」,廠商有問題可以直接反映,減省公文往返時間。
(其他詳細規定請大家自己上網)。
衛福部社會及家庭署獎補捐助經費核銷諮詢專區:
https://www.sfaa.gov.tw/SFAA/Pages/Detail.aspx?nodeid=1312&pid=10771
公共工程委員會「COVID-19疫情問題反映專區」:
https://cloudweb01.pcc.gov.tw/message
謝函範本 在 吳老師教學部落格 Youtube 的精選貼文
Android程式實務第1次上課(馬上建置與開發)
想學好Android開發,
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展現台灣的軟實力吧!
Eclipse4.2穩定開發版 [下載]
JAVA SDK(32位元) [下載]
這都是吳老師上課時隨課錄影的內容,
讓學員能方便複習使用,錄影內容很注意智慧權部分,
但若有任何侵權問題,請告知,感謝。
陰影片長度限制,其他段影片請自行搜尋,
或找完整的播放清單亦可,
但還是建議若要有系統有效率的學習,
還是建議到校學習,
目前主要在東吳、元智、自強基金會、文化進修推廣部與新北市勞工大學等地開課,也可關注部落格,若中南部國外學習者,
也可以使用光碟函授完整學習,吳老師教學部落格皆有說明。
吳老師 2015/03/15
課程理念:
1.以循序漸進的方式, 透過詳細的說明和實用的50個Excel VBA範例,
帶領您輕鬆進入 Excel VBA 設計的領域, 並逐步了解整個 VBA 的架構與輪廓,
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2.進而解說EXCEL與資料庫的結合,甚至將EXCEL當成資料庫來使用,
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上課用書:
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EXCEL VBA上一期是EXCEL函數與VBA入門,這一期則以EXCEL VBA進階程式設計為主,剛好進來雲端技術發酵,就順便帶入大家都有興趣的雲端試算表,所以第一次上課就要求大家一定要有GOOGLE帳號,電腦也一定安裝GOOGLE瀏覽器,這樣才能上雲端去使用GOOGLE的試算表,可以比較和EXCEL2003的差異,如果可以輕易使用GOOGLE的試算表,這樣就可以再沒有EXCEL2003的環境也能作業。
此外,這學期教是剛換 OFFICE 2007,剛好可以順勢學習 EXCEL2007 新介面,所以未來的學習環境除了雲端外,就是EXCEL2007 了!對大家來說有很多挑戰要面對,但如果學會這些技術,工作上一定非常有幫助的。尤其是雲端方面的技術,目前懂的人還真不多,用的人也少,但這樣好用的技術為什麼沒人推廣?
可能也是大家都還不會使用吧!之所以自己用的熟,
主要用GOOGLE的服務至少5年以上,看著GOOGLE的壯大,發現只要跟著GOOGLE就沒錯!
不斷使用他的免費服務,感覺穩定又好用,重要的事完全免費。
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